销售者虽能就侵权产品提供进货来源，但未尽到谨慎审查及合理注意义务，其合法来源抗辩不成立，不应免于赔偿。
——侨安提示
来源｜浙江省金华市中级人民法院
义乌市弩马电子商务商行、温岭市高桥鞋帽厂、森科产品有限公司侵害作品复制权纠纷案（2020）浙07民终2589号
一、案件简介
原告森科产品有限公司（以下简称森科公司）系美术作品《B.Duck设计作品》（即小黄鸭）的著作权人，头像基本形象在原告注册第8814488号商标时于2011年8月20日初审公告时已公开发表。
被告温岭市高桥鞋帽厂（以下简称高桥鞋帽厂）经营范围为鞋、帽、围巾、手套制造、加工、销售。被告义乌市弩马电子商务商行（以下简称弩马商行）经营范围为网上批发、零售：帽子、围巾、服饰。 2019年6月16日，原告的委托代理人在公证处登记弩马商行在“阿里巴巴”平台开设的网店内点击链接“2019春季新款公主妈妈婴儿童渔夫帽小黄鸡盆帽女宝宝太阳帽11”购得儿童帽2个。 后经庭审比对，案涉美术作品为B.Duck小黄鸭头部表情图片（共12幅），被诉侵权帽子上呈现一个黄色卡通鸭的头部形象，在眼睛、嘴巴的表现形式上基本一致，构成实质性相似。
二、法院审理
一审、二审法院认为，森科公司享有著作权的涉案美术作品系B.Duck小黄鸭头部表情图片，其具有独创性的主要要素为圆形带凸起的头型、椭圆形黑色眼睛和橘色的嘴巴构成的黄色卡通鸭的头部形象，在此基础上创作的各种表情图片（共12幅）。将被诉侵权产品与之比对，两者在嘴巴和眼睛的形状、结构上均基本一致。被诉侵权作品虽然在森科公司案涉美术作品的基础上增加了小手造型等新要素，但嘴巴和眼睛的图案依然是被诉侵权作品中最显著的核心要素，添加的新要素并未改变被诉侵权产品的核心要素，因此，两者构成实质性相似。森科公司在案涉侵权行为发生前将案涉美术作品登记著作权并公开发表，弩马商行、高桥鞋帽厂存在接触可能性。同时，弩马商行虽有证据证明被诉侵权产品来源于高桥鞋帽厂，但因小黄鸭系列美术作品具有一定的知名度，弩马商行在销售被控侵权产品过程中未尽到谨慎审查及合理注意义务。故，被控侵权产品侵害了森科公司的案涉著作权。
法院判决高桥鞋帽厂、弩马商行立即停止生产、销售森科公司享有的美术作品《B.Duck头像系列》，高桥鞋帽厂、弩马商行分别赔偿森科公司经济损失22000元、8000元。
三、实务总结
《中华人民共和国著作权法》第五十九条未将销售者的主观过错作为承担侵权责任的要件，但一般侵权责任的归责原则已将主观过错认定为要件之一，司法实践亦对此达成共识。因此，如销售者同时符合客观（具有正当、合法的进货渠道）和主观（不知道或不应当知道其销售的复制品是侵权）两个条件的，无需承担赔偿责任。
司法实务中，一般根据销售者的资质、规模大小、进货价格、被侵权商品的知名度、是否属于“三无”产品、是否曾就商品涉嫌侵犯权利人的著作权进行过交涉等因素综合考量主观过错。
四、法条链接
《中华人民共和国著作权法》
第五十二条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： （二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（六）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
（八）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外； （九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的； （十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的； （十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。 第五十四条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。 人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。 第五十九条 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。 在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。
